防范对外投资法律风险促进云南面向南亚东南亚(2)

（三）政府国有化征收补偿不够充分

根据越南的投资法和相关法律的规定，国家进行征收的条件是：1.国防和国家安全真正需要，且为了国家的利益；2.征收补偿的价格应该按照宣布征收时的市场价格进行补修；3.补偿应该按照非歧视性原则进行，应当保护投资者的台法利益；4.征收的程序和条件应当按照法律的规定。在这些条件中，哪些属于国防和安全需要，国家利益是什么，法律中并没有明确的界定和解释。市场价格由哪一个机构，通过何种程序确定也没有更加详细的规定，而适用征收时的市场价格有时对于投资者并不公平。东南亚很多国家法律中对于国有化征收补偿的规定与此都有相似之处，从条文本身的字面规定看，对投资者的保护还是比较充分的。但问题在于立法中所包含的某些标准和原则十分模糊，如市场价格标准、不歧视原则等，对于这些标准和原则不同的行政机关、法院、仲裁机构以及不同的当事人都可以做出不同的解释，这就导致了这些标准和原则失去了本来应有的价值和意义，对于投资者并无实质性的保护作用。

（四）政府担保的风险巨大

东南亚各国有时为了吸引外资，特别是吸引外资参与本国的大型能源和基础设施建设，往往会由有关政府部门出具保证函，保证投资者能够在行政审批、征收补偿，外汇汇出、纠纷解决等间题上得到一定的优惠待遇，有时出具担保函的机构级别还很高，如财政部、司法部等。但从法律层面分析，这种由政府来担保民商事合同履行的保函是不具有法律上的担保效力的。因为这种由政府有关部门出具的保函的法性质本身难以确定，而各国立法中也很少有国家明确规定某一政府部门有权就外国直接投资的项目进行保证。这种保证函的效力往往要由立法机关进行追认，而立法机关能够进行事后追认的又极其军见，这就导致这种保证函巨大的法律瑕疵和法律风险。

（五）司法机关对外国直接投资纠纷解决的救济不足

根据越南现行投资法第十四条的规定，外国投资者与本国其他投资者的纠纷一般情况只能采用在越南国内进行诉讼或仲裁来解决投资纠纷。但如果符合二十三条第一款的规定，这一款主要指外资比例达到或超过51%时可采用外国仲裁机构仲裁或国际仲裁机构仲裁。而外国投资者与投资主管机构之间的纠纷，一般也只能采用在越南国内诉讼或仲裁的方式，除非越南参与签订的国际条约另有规定。由此可见，国内仲裁和诉讼仍然是解决投资纠纷的最主要方式。而即使外资比例超过51%，双方在合同中也约定了在国外仲裁，也面临另外一个问题就是对于国外仲或国际仲裁都需要国内司法机关的承认，类似规定在东南亚国家中很常见。最后，还得由本国法院来确定是否执行外国仲裁机构作出的仲裁文书。如果东道国法院认定为外国仲裁机构的仲裁裁决违反本国法律的基本原则或者公共利益，很有可能被认定为不具有执行力，这样一来对于投资者来说国外的仲裁裁决也只是一纸白条。

三、中国企业在东南亚直接投资中防范法律风险的几点建议

（一)充分了解东南亚各国的中央及地方有关投资的各类法律、法规、法令等规范性律规

当企业有意向对东南亚的特定领城进行投资时，企业应当尽可能多地了解有关国家涉及外商直接投资的中央和地方立法和各类规范性法规，而首先要需要了解的是有关外国直接投资的负面清单规定。例如在越南的现行投资法的第六条和第七条就分别规定了禁止投资的项目，如生产致幻毒品和限制投资的项目，鞭炮的贸易，并在法律后面列了明细表说明禁止和限制投资的项目领域。中国企业应当避免在禁止投资的领域进行投资，而如果想要在限制投资的域过行投资也要十分谨慎，因为这意味着需要更多的行政审批和许可，而且审批的级别一般会较高，难度也更大。

（二)对于行政审批和许可的复杂和困难程度要有足够的认识

中国企业对外投资选择合作对象时，包括签约前的商洽时，应多了解有关行审批的情况，并考察合作方办理相关手续的能力。同时，在东南业各国进行投资时，应当在专业投资律师的指下，了解项目实施过程中可能涉及的行政审批手续，需要提交的档，同时对这些档的准备时间做出合理的预估。对于一些特殊的大型基础设施项目如机场、港口项目，往往需要一些特殊的审批手续，这时应当更加谨慎，要积极向有关政府主管部门进行详细咨询。

文章来源：《中国辐射卫生》 网址: http://www.zgfswszz.cn/qikandaodu/2021/0708/926.html